sexta-feira, 15 de maio de 2015

Aplicativos eletrônicos: relação de emprego ou trabalho autônomo?



 FRANCISCO GÉRSON MARQUES DE LIMA
Doutor, Professor da UFC, Procurador Regional do Trabalho (Ceará), Tutor do GRUPE-Grupo de Estudos e Defesa do Direito do Trabalho e do Processo Trabalhista, membro fundador da Academia Cearense de Direito do Trabalho (ACDT)

Resumo: Este artigo analisa a relação de trabalho entre empesas de aplicativos eletrônicos (startups) e os profissionais que prestam os serviços que elas disponibilizam no mercado. Os trabalhadores envolvidos são, principalmente, taxistas e motociclistas, tanto no transporte de passageiros quando nos serviços de entregas, aí incluídos os mensageiros. Existem situações em que a relação de emprego é mascarada, configurando-se a fraude trabalhista prevista no art. 9º da CLT.
Palavras-chaves: Relação de Trabalho. Aplicativos eletrônicos. Subordinação.
 
1.       Introdução

Novo desafio bate à porta da relação de trabalho, com um conteúdo moderno e que exige cautelosa análise. Trata-se de modalidade de trabalho desempenhado por profissionais que atendem a chamados dos clientes, em serviços específicos, como os de entrega de objetos e de transporte rápido, mediante chamadas eletrônicas.
Algumas “plataformas” eletrônicas suportam “aplicativos” que vêm sendo utilizados por empresas prestadoras de serviços, que disponibilizam serviços aos usuários, os quais os acessam para atendimento de suas conveniências e necessidades. Do valor do serviço prestado pelo profissional que atende o cliente, uma parte fica com o trabalhador e, outra, é destinada à empresa gerenciadora do aplicativo. Tudo online.
Esta nova modalidade foi implementada com sucesso nos serviços de táxi, estendendo-se, depois, para outros setores, mas com predominância no campo dos motorizados (táxis, motoboys, mototáxis, motociclistas, entregadores etc.). 

Os preços dos serviços para o usuário caem consideravelmente, porque envolvem custos mais baixos e, no caso dos táxis, de forma mais rápida, segura e conveniente.
As empresas que adotam este modelo e administram os aplicativos não reconhecem a relação de emprego com os trabalhadores, sendo esta uma das razões porque o serviço é oferecido a preços menores do que os valores cobrados por empresas que, de forma tradicional, disponibilizam serviço idêntico. Os trabalhadores que atendem pelo chamado eletrônico não possuem, na prática, CTPS assinada, não têm controle nem limite de jornada, responsabilizam-se pelos próprios acidentes, não tem seguro social nem seguro de vida etc. Vivem cada dia trabalhado, sem futuro de outro progresso ou de garantia previdenciária. O retorno imediato ao trabalhador é tentador, porque é superior ao salário que lhe seria pago se houvesse relação de emprego. Porém, o pagamento não possui acréscimo social algum e significa, na verdade, ausência de perspectiva de qualquer garantia para o futuro.
Todavia, os aplicativos não são iguais entre si, além do que funcionam de maneira diferente e possuem relação com os trabalhadores de diversas formas. Assim, o aplicativo como o Easy Taxi funciona diferente de alguns pertinentes aos motoboys, por exemplo. Verifica-se que o comportamento entre os aplicativos gera dúvida a propósito da existência ou não de subordinação e, daí, se há vínculo de emprego. A questão começa a chegar ao Judiciário, que ainda não firmou jurisprudência.
Considerando a possibilidade de extensão descontrolada do uso desses aplicativos, especialmente num momento de ampliação das regras permissivas da terceirização, cumpre-nos compreender tais instrumentos e estudarmos se eles ferem as condições mínimas de proteção ao trabalho.


2.       A promessa dos aplicativos:

Para o trabalhador, sua vinculação se inicia com o cadastramento na página disponibilizada pelo aplicativo, em formulário apresentado à empresa, oportunidade em que é verificada a habilitação técnica para o serviço e outros requisitos profissionais. Em geral, isto se aplica a taxistas, mototaxistas e motofretistas.
Após o cadastramento, o profissional conta com uma série de vantagens: o GPS identifica o local onde o veículo se encontra, conferindo maior segurança ao taxista; os passageiros a ser pegos são os mais próximos, o que possibilita menos custo de combustível e economia de tempo.
Por outro lado, a promessa para o passageiro envolve diversos serviços e vantagens, como a facilidade para achados e perdidos; o tempo de chamada do táxi, que é diminuído quando comparado com o serviço comum; o acompanhamento do veículo, pelo próprio celular; pagamento feito eletronicamente, sem necessidade de dinheiro em espécie. Confira-se, a título exemplificativo:

“Com uma abordagem centrada no passageiro, lançamos constantemente campanhas que visam testemunhar o nosso compromisso com a melhoria do transporte público em nossos mercados. Algumas das iniciativas da Easy Taxi incluem: Free Taxi Day (ande de táxi de graça), Bibliotáxi (livros gratuitos em nossos táxis), Se beber, vá de táxi (promove uma condução segura e responsável), entre outras campanhas e parcerias.
Além disso, atualmente, os usuários de várias cidades podem se beneficiar do cartão de crédito no app, ferramenta que revolucionou o pagamento de corridas de táxi e permite que o pagamento seja gerado pelo smartphone do motorista e confirmado no aparelho do passageiro. O uso é simples e oferece mais segurança ao usuário e ao taxista, já que diminui o uso do dinheiro em papel e não exige a apresentação do cartão no ato do pagamento.
Estamos à disposição para ouvir seu feedback, assim garantimos que cada ideia ajude a melhorar a funcionalidade do aplicativo. Sua opinião é importante! Nos envie um e-mail (contato@easytaxi.com.br) ou entre em contato através das nossas mídias sociais.” 
Fonte: http://www.easytaxi.com/br/page/passenger, acessado em 21.04.2015.

Informações semelhantes há, também, no 99taxis: http://www.99taxis.com/como-funciona-taxista/. A promessa é a mesma nos demais aplicativos, conforme se pode ver do site http://sundaycooks.com/2013/04/26/10-melhores-apps-de-taxi/, acessado em 21.04.2015. Pode-se citar o “99taxis”, o “taxijá” etc.
No geral, os aplicativos são meros instrumentos para a atividade do taxista, profissional responsável pelos serviços aos clientes. Com efeito, toda a relação existente nesse serviço se dá diretamente entre o condutor do veículo e o passageiro: o pagamento da corrida, a expedição de recibo de pagamento, o acerto do percurso, a definição do local de destino etc. O aplicativo é apenas um meio de viabilizar melhor esta relação, servindo para agilizar e facilitar o serviço, sem constituir atividade finalística do responsável pelo aplicativo, que necessita de uma remuneração mínima para fins de manutenção do serviço eletrônico; a finalidade é apenas de cobrir custos operacionais; um valor irrisório, que não prejudica nem precariza a atividade do taxista nem o seu ganho pelas corridas.
Dos táxis, os aplicativos migraram para os profissionais das motocicletas (Mymotoboy, Loggi, Vaimoto, Moblyboy, Motoday, Onboy, Speedyboy, 99Motos, OiMoto, FindMotoboy etc.), tanto os relacionados à entrega de bens ou objetos em geral (motofretistas), quanto os que realizam transporte de passageiros (mototaxistas). Porém, percebe-se que, neste campo, existem alguns aspectos que diferenciam as realidades destes profissionais, recebendo tratamento diferenciado dos aplicativos, que nem sempre funcionam como meios de facilitar o desenvolvimento da atividade dos profissionais das motocicletas. De fato, alguns aplicativos se assemelham aos dos táxis, em sua condução autônoma de pessoas, não constituindo a atividade motociclística o objetivo empresarial de quem o disponibiliza, mas há outros formatos em que as empresas que os exploram apresentam verdadeiro controle sobre os profissionais, sendo manifesta a relação de emprego, pois a finalidade central é oferecer ao público serviços de motociclistas sob a coordenação da empresa central.
A percepção desta realidade fática foi objeto de matéria jornalística, da qual se destaca:

“Os aplicativos que permitem à população chamar táxis por dispositivos móveis (e aos taxistas a responderem os pedidos) já viraram sucesso no Brasil, então nada mais justo que esse estilo de ferramenta espalhe-se entre outros serviços. Um bom exemplo é o EasyDeliver, que serve de intermediário na contratação de motoboys ou motofretistas.
Para chamar alguém que realize a entrega, você faz a socilitação a partir do aplicativo e aguarda uma resposta. Os dados a serem inseridos incluem endereço (de recebimento e entrega), instruções adicionais, equipamento a ser usado e até método de pagamento. Um mapa ajuda você a saber se há algum profissional cadastrado em ruas próximas a você.” (EasyDeliver: conheça o app de contratação e entregas via motoboy, in http://www.tecmundo.com.br/apps/63579-easydeliver-conheca-app-contratacao-entregas-via-motoboy.htm, acessado em 21.04.2015).

Uma destas empresas oferece empregos na área administrativa, disponibilizando vagas para as funções de:
É curioso que tais profissionais administrativos desempenham atividades inerentes à estrutura organizacional de qualquer empresa de prestação de serviços, desde as vendas aos clientes (proposta comercial, aceitação e ativação da carteira dos clientes dos serviços) até o acompanhamento da satisfação do cliente. Ou seja, há um efetivo e real gerenciamento e controle da atividade econômica final, que é o serviço de motoboys (entregas) e mensageiros. Segundo o proprietário da empresa Loggi, divulgado amplamente na imprensa, é pago um prêmio de R$ 100 (cem reais) ao motoboy que indica outro para o serviço, aumentando, assim, seu quadro de profissionais.
A maioria destes aplicativos proporcionam que empresas realizem um cadastro prévio, pelo qual fica mais fácil a operacionalização de serviços, destinação de motoboys, formas de pagamento etc. Outro ponto comum é que o pagamento é feito à empresa do aplicativo, a qual repassa um percentual do valor combinado de entrega aos profissionais motoboys.
Então, percebe-se que algumas das empresas de startups de serviços não têm por atividade finalística apenas oferecer os recursos eletrônicos dos aplicativos, mas, sim, gerenciar a atividade final de entregas e prestação de serviços. 
E assim como sucedeu a migração dos serviços de táxis para motos, também está havendo novo avanço para as bicicletas. E existe risco real de transbordamento para outras atividades. Sob o ponto de vista da organização do trabalho, parece claro que isso configura fenômeno já bastante conhecido na história: transferência de responsabilidades aos trabalhadores, sob uma nítida exploração econômica, e apoderamento dos meios de produção pelo empresário (atualmente, “empreendedor”). E o trabalhador tende, nesta conjuntura, a adquirir nova nomenclatura: a de “colaborador”.
Com trabalhadores contratados sem CTPS assinada e em vista dos altos índices de acidentes, estima-se que sejam os seguintes custos previdenciários, portanto a cargo dos cofres públicos: em 2013, R$ 2,778 bilhões; e em R$ 2014, R$ 4,035 bilhões. Sem falar na falta de recolhimento de FGTS e demais encargos sociais, que totalizam outros bilhões não recolhidos ao erário. São valores que o Estado está deixando de receber, ao passo em que arca com os ônus da atividade do terceiro setor econômico. Os riscos de insucesso da atividade pelas empresas desses aplicativos (startups) são próximos a zero, enquanto ocorre uma transferência integral de riscos para os trabalhadores e para o Estado.

3.       Elementos caracterizadores da relação de emprego:

Sem dúvida alguma, a questão posta neste artigo doutrinário é submetida ao crivo dos tradicionais elementos que caracterizam a relação de emprego, a saber: subordinação, pessoalidade do trabalhador, remuneração, habitualidade, pessoa física e alteridade (riscos da atividade).
Estes elementos, previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, foram construídos na formação do Direito do Trabalho, recebendo especial roupagem na organização industrial, com olhos para o pretérito. Deveras, no passado a subordinação era física, regida pela força da chibata e pelas punições diretas, às vezes corporais. O poder hierárquico se caracterizava pelo poder de açoitar, de castigar, de bater, de confinar, de aplicar punições as mais variadas. No parque fabril, o chicote desapareceu, mas permaneceram as ordens ditadas diretamente aos trabalhadores pelo empresário e seus prepostos, dentro de uma concepção organizacional imposta pela empresa, com as advertências, censuras, suspensões e despedida por justa causa. Ocorreu uma simulação civilizatória na relação de domínio. Nessas duas etapas, a ideia de subordinação envolvia a relação pessoal entre o trabalhador e seu empregador, sendo que na fase industrial os centros de comando foram delegados a prepostos que intermediaram as ordens, normalmente expressas em regulamentos empresariais. Ou seja, a pessoa, em si, do trabalhador sujeitava-se ao tomador do serviço, enquanto estrutura organizacional. Tinha-se, então, uma percepção subjetiva da subordinação.
Depois, com o avanço da tecnologia, a organização empresarial mudou. Muitas empresas, atualmente, são virtuais, com uma estrutura pulverizada e enxuta. Grandes empresas se restringem a um simples escritório, de onde provêm as determinações eletrônicas, com atendimento a milhões de clientes, em várias localidades. Tudo à distância de um clique. Não raramente, a estrutura empresarial nem sequer conhece seus empregados, porque a contratação é feita por meios eletrônicos, pagamentos online e nenhuma relação pessoal ou presencial. A jornada não é controlada nem fixa, mas a empresa estabelece seu horário de funcionamento e se beneficia dos serviços do trabalhador, acompanhando à distância sua produtividade e verificando o nível de satisfação da clientela. É isso que importa: a produtividade, o retorno financeiro. Metas são fixadas e patamares mínimos de produção são exigidos. O mais é por conta do trabalhador: se ele trabalha 08 horas, ou 12 horas ou mais, ou menos, se é na semana ou no sábado... Para tirar o trabalhador da lista de “colaboradores credenciados”, basta um “clique”, o substituto moderno do chicote, a manifestação inequívoca do poder de mando. Em uma relação trabalhista desta natureza, é fácil saber que o poder pertence a quem domina a faculdade do “clique”.
Então, a definição de subordinação não pode mais ser vista como a de outrora, baseada em um modelo empresarial completamente diferente. Hoje, o controle da atividade econômica pelo empresário se dá por tecnologias próprias, muito mais eficazes. A exploração da mão-de-obra se tornou mais sútil, porém igualmente eficiente. Migrou da chibata para o “clique”.
Atualmente, tem-se o teletrabalho e o labor prestado por meios telemáticos. A CLT, correndo atrás das mudanças sociais e tecnológicas, estabelece em seu art. 6º:

“Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.”

Os termos consagrados no dispositivo transcrito são claros. A forma de supervisão do trabalho alheio pode ocorrer por meios tecnológicos, sem que isso afaste a subordinação. Aliás, esta maneira de controle é natural à modernidade. Valentin Carrion leciona, verbi gratia, referindo-se ao trabalho realizado à distância:

“O lugar escolhido será por determinação do empregador, começando aí já a subordinação (se a opção do lugar for do empregado é o mesmo que em seu domicílio). A lei fala em meios telemáticos (computador e internet) e informatizados 9sistemas e programas da empresa, que o empregado acessa onde estiver). Dentre desse meio virtual, o empregado recebe comandos (trabalhos a serem executados), controlado e supervisionado (apresenta o resultado do seu trabalho), onde quer que esteja, muitas vezes tendo horário para iniciar e terminar seu trabalho. No meu entender, a lei nada modifica. A CLT, em seu art. 3º, define o trabalho subordinado; a relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não eventual, dependência-subordinação e salário) independente da forma que o empregador usa para comandar, controlar e subordinar o empregado, seja ao vivo ou por meios telemáticos.”[2]

Algumas dessas empresas de aplicativos adotam expedientes que seguem o mesmo padrão da relação de emprego normal, embora com algumas modernidades, eis que apresentam as seguintes características e práticas:
1.       Contratam os trabalhadores, sob a modalidade de contrato de prestação de serviços, uma evidente ludibriação da legislação obreira;
2.       Disponibilizam aos trabalhadores não só equipamentos eletrônicos, mas também uniformes, coletes, jaquetas, baús para o transporte de objetos, atraindo para si a responsabilidade da atividade perante os órgãos de trânsito, único órgão com que se preocupam, pois a falta de atendimento às normas de trânsito inviabiliza imediatamente os serviços;
3.       Utilizam propagandas da empresa no material que fornecem aos trabalhadores, de forma que estes fazem o marketing empresarial, com indicação da empresa, telefone para contato etc.;
4.       As próprias empresas emitem as ordens de serviços, repassando-as aos trabalhadores, o que reflete o controle da atividade econômica, dando-se relação comercial direta com os clientes, onde o trabalhador é mero “terceirizado” ou intermediário. Neste contexto, a empresa de startup não é intermediária, porque ela é quem desenvolve e explora a atividade econômica final, consistente na prestação de serviços;
5.       As entregas são gerenciadas eletronicamente pelas próprias empresas que disponibilizam os serviços de tele-entregas, o que reflete, mais uma vez, o controle da atividade finalística;
6.       O valor dos serviços é gerado pelo aplicativo, controlado pela empresa que fornece o serviço;
7.       As mesmas empresas fornecedoras dos serviços emitem as respectivas Notas Fiscais, repassando aos trabalhadores os percentuais que lhe incumbem;
8.       Determinadas empresas exigem exclusividade do trabalhador, ou seja, ele não pode prestar serviço para outra empresa nem usar outro aplicativo, restringindo-se a manter-se fiel a um único aplicativo que, obviamente, possui alguém gerenciando-o;
9.       Tais empresas possuem um corpo administrativo com atribuições e conhecimento muito além dos meramente tecnológicos, porquanto gerenciam os cadastrados e mantêm relacionamento direto com a clientela.
Com estas peculiaridades, facilmente se percebe a diferença que tais empresas apresentam em seus aplicativos, quando comparados com outros aplicativos pertinentes a transporte remunerado de passageiros. Deveras, nota-se a existência de uma estrutura administrativa apta a dar suporte à prestação de serviços por motociclistas, ao invés de simplesmente fornecer aos trabalhadores a tecnologia necessária ao desempenho de suas atividades. O serviço posto em circulação pelas empresas, nesta situação, é o fornecimento de mão-de-obra para a entrega de bens, objetos e mensagens. Então, é nítida a relação trabalhista, que se vê fraudada em escala coletiva, afetando a categoria profissional, em centenas de trabalhadores, e os cofres públicos. Um típico interesse coletivo, senão difuso. Mais do que isto, uma realidade a ser combatida pelo Estado, no combate à precarização e à falta de recolhimento de contribuições sociais. Há interesse público nesta função inibitória do Poder Público.
Mesmo que tais empresas grafem nos contratos com os trabalhadores que não há relação de emprego, que não respondem pelos riscos da atividade desenvolvida pelos profissionais e que referidos trabalhadores são responsáveis pelas motocicletas e pelos tributos inerentes à atividade, a inderrogabilidade das normas trabalhistas se sobrepõe, para afastar tais previsões. É que a vontade das partes não é suficiente para derrogar a legislação do trabalho. Ademais, o princípio da primazia da realidade pode ser chamado a qualquer momento para espancar as disposições contratuais destoantes da previsão legal. Para o Direito do Trabalho, não importa o documento escrito; mas, sim, o que de fato ocorre. Então, se está presente a relação de emprego, não tem nenhum valor jurídico a previsão contratual que qualifique de modo diverso esta relação.
Quanto à subordinação, seu conceito tem mudado ao longo do tempo. A concepção subjetiva, que considerava os sujeitos da relação de trabalho, avançou para a objetiva, que considera a organização da empresa. E prosseguiu para a versão estrutural, conforme se vê do seguintes trechos, extraídos de Rosina Rossi Albert e María del Carmen Corujo Milán:

“Este conceito de subordinação objetiva ou funcional foi complementado pelo da ‘subordinação estrutural’, expressada no leading case processo nº RO 00059-2007-011-03-00-0, TRT da 3ª Região, cujos requisitos se resumem nos seguintes: o trabalhador deve prestar seu serviço para a organização produtiva alheia; os frutos do seu trabalho não lhe pertencem, e sim pertencem à empresa; o trabalhador não possui uma organização empresarial própria, não é um empresário; e o trabalhador não assume os riscos do lucro ou despesa pelo risco do negócio. Como se adverte, essa nova concepção busca estender a proteção regulatória do Direito do Trabalho também àqueles trabalhadores que estão inseridos no âmbito da repercussão das decisões da empresa, ou seja, pretende integrar os trabalhadores desprotegidos a um sistema de acumulação flexível.”[3]

“A rigor, o novo conceito doutrinário de subordinação é o acolhido pela Recomendação nº 198 da OIT sobre determinação da Relação de Trabalho onde, ao se referir aos índices específicos, indica: ‘o fato de que o trabalho: se realiza segundo as instruções e sob o controle de outra pessoa; que o mesmo implica a integração do trabalhador à organização da empresa; que é efetuado única ou principalmente em benefício de outra pessoa; que deve ser executado pessoalmente pelo trabalhador, dentro de um horário determinado, ou no lugar indicado ou aceito por quem solicita o trabalho; que o trabalho seja de certa duração e tenha certa continuidade, ou exija disponibilidade do trabalhador, que implica o fornecimento de materiais, ferramentas e maquinário por parte da pessoa que exige o trabalho.’”[4]

Efetivamente, a inserção do trabalhador na cadeia produtiva da empresa, constituindo sua atividade principal e sendo o profissional essencial para o propósito empresarial, denota a existência da relação de subordinação, pois haverá controle da atividade empresarial pelo empresário, esteja ele em que instância estiver. A organização e disciplina da empresa se dará de forma direta ou por meio de regulamentos, formais ou informais, direção e estrutura mínima indispensável ao desenvolvimento da atividade. Estando a força de trabalho voltada ao aproveitamento primário da atividade empresarial, resta clara a inserção do trabalhador na cadeia produtiva. Isto se robustece com a constatação doutrinária de que a direção da empresa envolve ações como previsão, organização, comando, coordenação e controle.
Então, na observação de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, as previsões empresariais sobre trabalho de outrem, quando implicam em garantia dos meios de manter-se a regular atividade do processo produtivo ou troca de bens e serviços, são manifestações de poder disciplinar e refletem comando, no controle, na coordenação e na organização dos fatores de produção. O mesmo autor vai mais além, para afirmar que:

“O poder diretivo não se circunscreve, portanto, em seu raio de ação somente no comando, no controle (em suas linhas sancionadoras, no chamado poder disciplinar), na coordenação e na organização.
Se há atividade, se há trabalho pessoal para a empresa, cujo círculo de repercussão esteja dentro da normal previsão do empregador, está-se exercitando sobre esse trabalho poder diretivo, porque esse trabalho se integra, necessária e continuamente, na atividade geral da empresa.”[5]

Portanto, a inserção do trabalhador na atividade finalística da empresa, compondo sua estrutura comercial, é fator objetivo que cria, por si só, a natural presunção de subordinação. De maneira categórica, toma-se de empréstimo a seguinte transcrição:

“2.8 Inserção do trabalho prestado na organização da empresa que o recebe se beneficia com ele
Aspectos como constituir um elo ou ainda parte de uma cadeia do processo produtivo encaminhado a obter os objetivos da empresa que se beneficia indiretamente com o trabalho humano; ou que a tarefa prestada pelo prestador do serviço seja da mesma índole que aquela que realiza a empresa; ou que quem trabalha dependa da execução do serviço de superiores que, por sua vez, são dependentes da empresa que se beneficia indiretamente com o trabalho humano, integram o conceito mais amplo de inserção como indicativo da relação de trabalho amparada pelo Direito do Trabalho.”[6]

Na Bélgica, em 1985, consagrou o elemento “autoridade” no empresário, para caracterizar a subordinação, superando, assim, o conceito de “direção”. Na Holanda, a jurisprudência acompanhou idêntica ampliação na concepção de dependência econômica, para aceitar a ideia de potencialidade do poder diretivo, ao considerar que, para a configuração da subordinação não é necessário o exercício de fato da autoridade patronal na execução do trabalho. Portugal abraçou as concepções de autoridade e de direção, tendo a jurisprudência assentado que basta a potencialidade de autoridade para se entender a presença da subordinação.[7]
Calha bem a menção ao acórdão prolatado no processo nº 645/2012 da Suprema Corte de Justicia de Uruguay:

[...] ainda que o vínculo de subordinação seja um elemento relevante no momento da enunciação jurisprudencial dos elementos típicos do contrato de trabalho, característico da relação de emprego, existem outros critérios complementares ou substitutivos, idôneos para manifestar a subordinação,...tais como a continuidade, entendida como a permanência ou estabilidade da relação, a qualificação profissional, entendida como o emprego ou ofício que cada trabalhador tem e exerce publicamente em troca de seu salário, a alienação dos frutos do trabalho que correspondem ao empregador, a alienação do trabalhador com relação à propriedade dos meios de produção e organização empresarial.[8] 

No Brasil, é bastante o julgado a seguir, a respeito da pejotização, considerando a subordinação estrutural, em superação à subordinação tradicional, física:

“SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL + PEJOTIZAÇÃO. RECURSOS PARA ESVAZIAMENTO DE DIREITOS DO TRABALHADOR. O fenômeno retratado, nestes autos, tem ocorrido com frequência no sistema produtivo pós-industrial, qual seja, o da ‘subordinação estrutural’, tendo como conceito - (...) a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”. Observa-se, pois, que os autos retratam, ainda, de forma clara o fenômeno hodiernamente denominado de ‘pejotização’, neologismo pelo qual se define a hipótese em que o empregador, para se furtar ao cumprimento da legislação trabalhista, obriga o trabalhador a constituir pessoa jurídica, dando roupagem de relação interempresarial, a um típico contrato de trabalho. Tal comportamento, por objetivar desvirtuar, impedir ou fraudar as normas trabalhistas é nulo, nos termos do artigo 9º, da CLT, importando no reconhecimento do vínculo de emprego.” (TRT/SP, 4ª T., RO 0217900-69.2007.5.02.0039, Rel. Ivani Contini Bramante, Publ. 26/08/2011).

Os demais critérios da relação de emprego não trazem tanta dúvida ao caso tratado neste artigo doutrinário, mas convém que se façam, mesmo sucintamente, algumas considerações.
Nos serviços de tele-entregas ou entregas motorizadas, aqui mencionados, quem realiza o serviço, efetivamente, é o trabalhador pessoa física, sendo ele o condutor ou motociclista, qualificado como motofretista. Quando alguns aplicativos exigem o prévio cadastro, para fins de segurança e distribuição de atividades, tarefas ou missões, estão consagrando a pessoalidade, o que é potencializado com a exigência complementar de exclusividade. Há requisitos específicos para o cadastro do trabalhador, que recebe, após a contratação, o devido credenciamento e material da empresa, aí incluído material publicitário. Quanto aos riscos da atividade econômica, certamente a empresa se responsabiliza perante o cliente pela entrega e qualidade do serviço que oferece, pois esta promessa é vendida nos sites institucionais, perante os quais os clientes se cadastram e mantêm relação comercial. O que a empresa transfere aos trabalhadores são os riscos pessoais (e não da atividade comercial), como as multas de trânsito, os danos sofridos, os acidentes etc.
Não desconstrói a presente análise o fato de empresas de aplicativos exigirem que os trabalhadores possuam motos, equipamentos de proteção (outra transferência de responsabilidades) ou que abram firmas em seus nomes (empresas individuais, pejotização). Este comportamento já é conhecido da jurisprudência brasileira, que entende tratar-se de fraude à legislação do trabalho (art. 9º, CLT), quando presentes os demais requisitos da relação empregatícia. A título exemplificativo, constate-se a seguinte jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST):

“RECURSO DE REVISTA.1. VÍNCULO DE EMPREGO. IMPOSIÇÃO DE CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. DISSIMULAÇÃO. Consignada pelo Tribunal Regional a existência de fraude trabalhista, pela constatação de simulada existência de pessoa jurídica, com o intuito, na realidade, de esconder a real relação existente - a empregatícia, com todos os seus elementos -, pretensão no sentido de ver reconhecida a prestação dos serviços com autonomia, sem subordinação e pessoalidade, importaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta instância recursal, à luz da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido no aspecto. CONSTITUIÇÃO. 2. JORNADA DE TRABALHO. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. O Tribunal Regional, com suporte nos elementos fático-probatórios, concluiu pela ausência de quaisquer dos requisitos necessários ao enquadramento do Reclamante no art. 62, II, da CLT. Desse modo, para analisar a assertiva recursal do contrário, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, o que é inviável à luz da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido no aspecto. 3. DESCONTOS FISCAIS. CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA. SÚMULA 368, II/TST. O critério de apuração e retenção do imposto de renda devido em virtude de condenação judicial foi pacificado com a edição da Súmula 368, II/TST, que dispõe: -É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final , nos termos da Lei n. 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT n. 01/1996-. Naturalmente, respeita-se no cálculo a Instrução Normativa nº 1127/2011 da Receita Federal do Brasil, de 08/02/2011. Recurso de revista provido no aspecto. 4. RECONVENÇÃO. RECURSO DE REVISTA DESFUNDAMENTADO. Desfundamentado o recurso de revista, no particular, se a Reclamada não buscou, em momento algum, impugnar os fundamentos adotados pelo Regional, no sentido de que as supostas dívidas invocadas em reconvenção já foram pagas ou não foram comprovadas e não tinham origem no contrato de trabalho. Incidência da Súmula 422/TST à espécie. Recurso de revista não conhecido no aspecto”. (TST/6ª T., RR 166900-87.2009.5.09.0096, Rel. Mauricio Godinho Delgado, julg. 03/08/2011, Publ. DEJT 12/08/2011).

No âmbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, é exemplar ementa do TRT-2ª Região, verbis:

“Relação de emprego. Contratação por interposta pessoa. Pessoa jurídica. A contratação de trabalhador para atividade-fim da empresa, mediante contrato de prestação de serviços, seja com o próprio trabalhador ou empresa de sua propriedade, constitui exemplo de terceirização ilícita, que, embora amplamente disseminada, mesmo assim é ilegal. A chamada “pejotização” é modalidade de fraude à lei, que implica no reconhecimento do vínculo entre o trabalhador e a empresa tomadora. Inteligência da Súmula nº 331, inciso I, do TST. Recurso Ordinário não provido.” (TRT/SP RO 0133200-66.2008.5.02.005, Rel. Davi Furtado Meirelles, Publ. 04/05/2011).


À vista desta apreciação acadêmica, é evidente a relação de emprego na nova exploração da relação de trabalho, causando dano social e ao erário, à Previdência e ao FGTS, enquanto empresários se locupletam com a atividade dos trabalhadores, que assumem riscos e se responsabilizam pelo crescimento da empresa.

4.       Consequências da fraude trabalhista:

Ante a existência de vínculo de emprego entre as empresas que, por meios telemáticos, exploram a atividade de tele-entrega e serviços de motoboys, e os respectivos profissionais motociclistas, nos termos aqui expostos, surgem consequências jurídicas naturais, a exigir providências administrativas e judiciais, as quais podemos sintetizar assim:
Primeiramente, considerada a fraude generalizada à legislação do trabalho, há (a) sanções trabalhistas, como as multas decorrentes dos órgãos de fiscalização do trabalho; (b) as tutelas inibitórias, para compelir as empresas a não mais incidir na fraude; (c) as indenizações aos trabalhadores pelos títulos laborais que deixaram de receber (férias, 13º salários, repousos, horas extras, recolhimentos de FGTS, INSS etc.); (d) ações judiciais de conteúdo indenizatório pelos fatos pretéritos, em benefício da sociedade, em face dos danos aos valores sociais do trabalho, violação esta cometida em larga escala, a ensejar danos morais à coletividade; (e) ações judiciais para compelir as empresas a formalizar os contratos de trabalho, com assinatura de CTPS e demais informações aos órgãos públicos (RAIS, CAGED...); (e) ações judiciais da Previdência Social para ressarcimento dos benefícios e internações que arcou por decorrência de acidentes de trabalho dos profissionais das motocicletas.
Dentre as modalidades de ações judiciais, tanto é possível a via individual da Reclamação Trabalhista, quanto a via coletiva, como a Ação Civil Pública, que pode ser promovida pelas entidades sindicais ou – com maior propriedade, em face do poder investigativo e do interesse público subjacente – pelo Ministério Público do Trabalho.
Além destas consequências tipicamente laborais e previdenciárias, é possível verificar crime contra a organização do trabalho, considerando a dimensão em larga escala da fraude à legislação obreira. Ao tratar dos Crimes contra a Organização do Trabalho, o Código Penal em vigor estabelece tipo específico:

“Art. 203. Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho:
Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.”

Celso Delmanto e Outros, debruçando-se sobre o aspecto criminal, tecem comentários esclarecedores do tipo penal em referência:

“Frustrar tem a significação de iludir, lograr, privar. Os meios executivos de tal ação são indicados: ‘mediante fraude ou violência’. Fraude é o ardil, engodo, artifício que leva o enganado à aparência falsa da realidade. (...). O que o agente frustra, mediante fraude ou violência, é direito assegurado pela legislação do trabalho. Trata-se, pois, de norma penal em branco, porquanto os direitos que ela protege devem ser encontrados nas leis do trabalho (CLT e leis trabalhistas complementares)”.[9]

No caso aqui analisado, a fraude trabalhista não se refere a um, dois ou três trabalhadores; mas, sim, a dezenas ou centenas deles, de forma estrutural. Tem-se, portanto, violação fraudulenta ao sistema trabalhista em si, afetando uma coletividade de trabalhadores. Esta dimensão da infração penal atrai a competência da Justiça Federal, porque ultrapassa a lesão meramente individual da liberdade de trabalho.[10]

5.       Conclusões

Ante as considerações tecidas neste artigo, percebe-se que as empresas que fornecem aplicativos para a prestação de serviços (startups) podem apresentar relação de emprego disfarçada de mera prestação de serviços, fraudando a legislação trabalhista. É preciso, então, analisar as situações concretas, mas algumas características operacionais, anunciadas nos próprios sites oficiais das empresas, demonstram a presença dos requisitos configuradores da relação de emprego (arts. 2º e 3º, CLT).
A existência fática da relação de emprego, quando não reconhecida por tais empresas, causa prejuízo social em larga escala e afeta o erário, sobretudo a Previdência Social, o FGTS e, provavelmente, a própria Receita Federal. Bom, mas aí já é outro campo, a ser investigado pelas autoridades públicas.
Na defesa dos direitos trabalhistas, propriamente ditos, os sindicatos podem adotar as providências que entendam necessárias, inclusive com efeitos retroativos e indenizatórios, combatendo as fraudes, sem prejuízo das atribuições dos órgãos de fiscalização do trabalho, com aplicação de multas, e das providências pelo MPT. Em última instância, a Justiça do Trabalho poderá ser acionada para decidir mais um caso de grande relevância para a sociedade.
Este trabalho doutrinário se restringe a fornecer, sob a ótica acadêmica, impressões teóricas sobre o novo fenômeno, tendo em vista a realidade que o modelo empresarial atual impõe, na exploração da mão-de-obra.

Referências Bibliográficas
ALBERT, Rosina Rossi et MILÁN, María del Carmen Corujo. Subordinação: Estudo comparado de jurisprudência Uruguai – Brasil. In Cadernos da Escola Judicial do TRT da 4ª Região – jurisprudência trabalhista comparada Brasil-Uruguai. Reflexões de docentes e de alunos-juízes do Curso de Especialização da Faculdade de Direito da Universidade da República do Uruguai no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Porto Alegre: TRT da 4ª Região, Ano 4, nº 7, 2013.
CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto; DELMANTO, Fábio M. de Almeida. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
PORTO, Lorena Vasconcelos. A Subordinação no Contrato de Trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009.
VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de emprego: estrutura legal e supostos. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2005.


[1] In https://www.loggi.com/venha/, acessado em 14.05.2015.
[2] CARRION, Valentin. Comentários à CLT. 39ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, anotações ao art. 6º, p. 54.
[3] ALBERT, Rosina Rossi & MILÁN, María del Carmen Corujo. Subordinação Estudo comparado de jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 43.
[4] ALBERT, Rosina Rossi & MILÁN, María del Carmen Corujo. Subordinação Estudo comparado de jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 45.
[5] VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de. Relação de Emprego, p. 257-260 e 259.
[6] ALBERT, Rosina Rossi & MILÁN, María del Carmen Corujo. Subordinação Estudo comparado de jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 57.
[7] Veja-se: PORTO, Lorena Vasconcelos. A Subordinação no Contrato de Trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009, p. 49.
[8] ALBERT, Rosina Rossi & MILÁN, María del Carmen Corujo. Subordinação Estudo comparado de jurisprudência Uruguai – Brasil, p. 59.
[9] DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 574, comentários ao art. 203.
[10] O STF consagrou entendimento de que é competente a Justiça Federal para julgar os crimes contra a organização do trabalho (arts. 197 a 207, Cód. Penal) quando causarem prejuízo à ordem pública, econômica ou social e ao trabalho coletivo (1ª T., RE 599943 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julg. 02/12/2010).

Um comentário:

  1. olá, pois então li seu post,podemos considerar que um participante de um APP desses de entrega esta sendo
    "usado" para trabalhar sem ao menos ter os direitos trabalhistas? mesmo sendo MEI ( micro empreendedor individual )? se este participante entrar na justiça contra a plataforma pedindo indenização trabalhista seria válido?
    Também acho uma exploração serviçal e detalhe sem direito algum, a não ser o direito de receber o que vc produziu mais um detalhe que eu não sei se eles sabem que perante as leis trabalhistas eles são corresponsáveis pelo moto fretista e ou mensageiro, abraço e belo POST.

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